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呂綠化:刑法的謙抑性原則在刑事辯護中的運用

 刑法的謙抑性原則在刑事辯護中的運用

                                       四川中玉律師事務所  呂綠化

    刑法的謙抑性原則又稱必要性原則,指力求少用慎用刑罰。在沒有可以代替刑罰的其他方法存在的條件下,才將某種違反法律秩序的行為設定成犯罪行為。刑法的謙抑性既能有效地預防和控制犯罪,又能夠盡可能的保障人權,取得良好的法律效果和社會效益。謙抑性也是現代刑法的價值追求。

    刑法的謙抑性主要體現在界定犯罪圈和限定刑罰權上。司法意義上的謙抑性更主要體現的是“非刑罰化”。所謂“非刑罰化”,即以非刑罰的處分來代替刑罰,將民事違法、行政違法行為及輕微犯罪等可以用其他法律、法規進行調整和控制,不具有嚴重社會危害性的行為從犯罪的范疇中予以排除,不作為刑事犯罪處罰。 

    事實上,我國刑法經過多次修改,將原刑法中的“投機倒把罪”,一般性公司的“虛報注冊資罪”、“抽逃出資罪”等原刑法中確定的刑事犯罪行為,從犯罪的范疇中予以排除,不再作為刑事犯罪處罰。刑法的這些修改限制了犯罪圈,在刑事立法上體現了刑法的謙抑性原則。

    刑法的謙抑性原則雖然主要運用在立法環節,但同樣適用于司法過程。在司法實踐中,刑事辯護律師運用刑法的謙抑性原則,對指控的刑事犯罪從社會危害性的嚴重性,犯罪構成要件等方面進行認真分析研究后,對于社會危害性不大,不符合犯罪構成要件,可以用民事、行政等法律、法規調整和控制的行為,作不構成指控的犯罪的無罪辯護。這種辯護思維與方式往往可以有效的維護當事人的權益,收到很好的法律效果和社會效果。

    筆者作為刑事辯護律師,對檢察機關起訴指控的刑事犯罪案件,首先會從社會危害性這一犯罪的本質特征及犯罪構成要件等方面,運用刑法的謙抑性進行分析研究,確定辯護方案。對于一些社會危害性不大,可以用民事、行政法律、法規控制和調整的案件,作不構成犯罪的無罪辯護,其中兩起案件比較典型。

    案例1、張某某、田某某職務侵占再審無罪判決案

    2019年2月28日,四川省高級法院在廣元監獄公開宣判,以四川省高級法院(2018)川刑再14號刑事判決,撤銷了廣元市中級法院的刑事裁定及廣元市朝天區法院的刑事判決。原審裁判認定,四川金田農業公司監事張某某犯職務侵占罪,判處有期徒刑8年,沒收財產6萬元。四川金田農業公司董事長田某某犯職務侵占罪,判處有期徒刑5年5個月,沒收財產5萬元,追繳涉案賬款297萬元。以原審裁判認定事實不清,適用法律不當為由,改判張某某、田某某無罪。宣判當日,該二人在服刑4年5個月后無罪出獄。

    基本案情

    張某某、田某某系民營企業四川金田農業科技有限公司(以下簡稱“金田公司”)的兩名股東,并分別任監事,董事長。該公司共有三名股東。2013年3月8日,金田公司三名股東中另一股東謝某某因為公司處于虧損,要求退股。由于沒有其他人愿意接手,公司股東張某某和田某某向其他人借款了200萬元轉入公司賬戶,以公司的名義向謝某某支付了297萬元,其中195萬元為退股股金,102萬元為原借款。同年8月5日,在公司工商變更登記時,張某某、田某某分別與謝某某簽訂了195萬元的股份轉讓協議,將謝某某的股權分配到了張某某、田某某名下,并進行了工商變更登記。2014年9月5日,廣元市公安局朝天區公安分局以涉嫌抽逃出資罪對張某某、田某某采取了刑事拘留措施。9月30日,朝天區檢察院以張某某、田某某二人涉嫌職務侵占罪批準逮捕。經廣元市朝天區檢察院起訴,廣元市朝天區法院開庭審理了此案后,于2015年6月15日作出(2015)朝天刑初字第1號刑事判決書,以“本案二被告人在購買其他股東股權時,本應自己出資,而不應利用公司董事長和監事的職權,擅自讓公司財務人員將公司基本儲蓄賬戶上的資金作為自己購買股份的資金,侵害了公司作為獨立法人資格的合法權益,導致該公司的資金減少了195萬元,使公司對外承擔債務的風險增加,侵害了合法債權人的利益,二被告人實際私自占用了公司資金”為由,認定張某某、田某某構成了職務侵占罪。以職務侵占罪,判處張某某有期徒刑8年,并處沒收個人財產6萬元,判處田某某有期徒刑5年5個月,并處沒收財產5萬元,追繳涉案賬款297萬元。張某某、田某某上訴至廣元市中級法院,廣元市中級法院開庭審理后,于2015年12月28日作出(2015)廣刑終字第118號刑事裁定書,以原判決認定事實清楚、適用法律正確、量刑適當為由裁定駁回上訴,維持原判。

    辯護過程及辯護理由

    張某某、田某某不服裁定,堅持辯稱自己沒有侵占公司財產,不構成職務侵占罪。在投入廣元監獄服刑后,繼續委托本所三名律師向廣元市檢察院及四川省檢察院申請抗訴,四川省檢察院向四川省高級法院提起抗訴后,四川省高級法院在廣元監獄公開開庭審理了此案。

    筆者及本所另兩名律師作為張某某、田某某的二審及再審的辯護人,首先從刑事犯罪的本質特征及職務侵占罪的犯罪構成要件,結合本案的現有證據,以刑法的謙抑性角度進行了分析。認為二被告人雖然在另一股東要求退股時沒有按照公司法及工商行政管理等方面的法律、法規進行處理,也有抽逃資金及虛增公司注冊資金等方面的違法、違規行為。但其行為不具有刑法意義上的社會危害性,不具有刑事犯罪的本質特征,其主客觀方面的具體表現也不符合職務侵占罪的犯罪構成要件。根據本案的證據,結合相關法律規定提出了以下具體辯護意見:

    一、原審被告人在接受金田公司另一股東的股份時主觀上沒有非法占有公司財物的故意,客觀上也沒有導致公司資金損失,其行為不符合職務侵占罪的主客觀構成要件。

    1、原審被告人屬于被動接受公司另一股東退股。根據相關證據反映,2013年3月8日,金田公司以“退還股本金”的名義轉給原股東195萬元,其原因是因為金田公司效益不好,另一股東要求退股,原審被告人是被動借款退給另一股東退股本金,而不是為了非法占有另一股東的股份而同意其退股的。在一審中張某某辯稱“這件事是找許多人來接手退股股東的股權,但一直沒有找到人,所以最后才商量由我們出資”;田某某也在一審庭審中辯稱“另一股東接了一個工程急需用錢,就找我退股,最后商量用金田公司資金支付給他”。由此可以看出,張某某,田某某是被動的接受另一股東退股要求的。

    2、支付給謝某某的195萬元退股資金是張某某以個人名義向他人借支的。庭審調查證實,2013年3月8日,是張某某個人向外借款200萬元轉至金田公司賬上,之后再由金田公司支付原股東謝某某195萬元,而不是用公司的自有資金支付的,當時金田公司賬上并沒有資金。該200萬元的債務是由張某某個人承擔的。因此金田公司并無資金、財產損失。

    3、將原股東的股份分配到原審被告人名下是按照工商部門的要求辦理的。原審被告人為了發展業務,扭轉公司長期虧損的狀況,到工商部門要求增加注冊資本時,工商部門得知金田公司另一股東已經退股后,告知其公司股東不能退股,只能轉股。因此才出現了,在原股東“退股”幾個月后,原三名股東又簽了“金田公司股東會決議”及簽訂股權轉讓協議等。辦理了工商變更登記。

    由此可以說明,從形式上看,張某某、田某某接受原股東退股、轉股時,是以公司名義,并從公司賬戶向謝某某支付股本金195萬元的,但該款實際上是由原審被告人個人向他人借款轉入公司的。金田公司并沒有資金損失,原審被告人也沒有獲利。按照主客觀相一致的原則,原審被告人在主觀上沒有非法作用公司財物的故意,客觀上沒有占有公司財物的行為,其行為也沒有嚴重的社會危害性。因此,按照罪刑法定原則,原審被告人的行為不符合職務侵占罪的主客觀構成要件,依法不構成職務侵占罪。

    二、原審被告人與公司法人人格混同的行為不具有嚴重的社會危害性。

    通過法庭調查可以明確的看出,兩名原審被告人作為金田公司的股東與金田公司法人人格混同。兩名股東錯誤的將有限責任公司當做兩人合伙經營的個人合伙企業,將公司的財產與股東個人的財產混同、將公司的業務與股東個人的經營混同和人事混同。根據案卷材料反映,由于公司長期以來處于虧損狀況,為了能夠維持經營,公司長期向外借款,總額高達2000余萬元,而這些借款則是由公司僅有的兩位股東張某某、田某某以個人名義借款轉入公司賬戶或者雖然以公司的名義借款,但以兩名股東個人財產擔保的方式為公司融資,將公司的資產與股東個人資產混同。而在事實上由于公司法人與股東個人人格混同,導致了兩名股東為公司的債務承擔了無限連帶責任。當借款不能按時歸還時,許多債主便持借條找到張某某、田某某個人還款,甚至找到他們的家人還款,導致原審被告人的個人的房產等也被法院查封、凍結用于抵債。因此,在本案中,出現了相當明顯的公司股東個人人格與公司法人人格混同的情況。雖然公司法人與股東個人人格混同,違反了公司法及民法的相關規定,但并不具有嚴重的社會危害性。

    三、按照刑法的謙抑性原則原審被告人的行為屬于民法及行政法規調整的的范圍,不應作刑事處罰。

     在現實社會中,民營企業用公司的資金收購本企業股東的股份,再分攤到其他股東名下是一種比較常見的現象。民營企業虛報注冊資本、抽逃出資的現象也較為常見。在本案中,原審被告人就具有虛報注冊資本和抽逃出資的行為。比如金田公司的注冊資金從120萬元增加到500萬元,又從500萬元增加到3000萬元,原股東退股,從公司轉走195萬元等行為都屬于虛增出資及抽逃出資的行為。對于抽逃出資,張某某、田某某不僅認罪而且是主動到公安機關投案自首的。但按照全國人大常委會2014年4月24日通過的立法解釋,刑法第158條,159條規定,虛報注冊資本罪、虛假出資、抽逃出資罪只適用于依法實行注冊資本實繳登記制的公司,取消了對一般公司的刑事追責。刑法之所以將一般公司的虛報注冊資本、虛假出資、抽逃出資等不再作為犯罪處理,正是遵循了刑法謙抑性原則。一般性公司的虛報注冊資本、虛假出資、抽逃出資雖然有一定的違法性,但可以用其他法律、法規進行調整和控制,不具有刑法意義上的社會危害性,因此不再作為刑事犯罪處罰。本案中的金田公司不屬于“實繳登記制的公司”,按照從舊兼從輕的刑法原則及罪刑法定原則,原審被告人不應再構成抽逃出資罪。但公安機關在對原審被告人以“抽逃出資”罪立案并采取刑事強制措施后,發現不能依法以“抽逃出資”罪對原審被告人追究刑事責任,并沒有撤銷案件,反而將其升級為“職務侵占罪”追究刑事責任,其做法顯然違反了刑法的謙抑性原則。從本案庭審調查查證的事實來看,原審被告人在經濟活動中雖然有違法、違規的行為,但其行為不具有嚴重的社會危害性,按照刑法的謙抑性原則及全國人大的立法解釋,只應當用民事、行政法律、法規調整,不應作為刑事犯罪處罰。

    四川省高級法院(2018)川刑再14號刑事判決,以“本院再審認為:原審被告人張某某、田某某不構成職務侵占罪。首先,本案中現有證據不能證實原審被告人張某某、田某某具有非法占有金田公司財產的主觀故意。其次,原審被告人張某某、田某某的行為不符合職務侵占罪的客觀要件。張某某、田某某在客觀上沒有損害公司財產利益的行為。最后,原審被告人張某某、田某某與謝某某的股權轉讓行為系民事法律行為,不構成刑事法律關系中的犯罪行為。原審裁判認定事實錯誤,適用法律不當”。因此,撤銷原審裁判,判決張某某、田某某無罪。

    從四川省高級法院撤銷原審裁判,改判無罪的理由來看,該判決從犯罪的構成要件上,社會危害性方面以及適用法律上進行了評判。不難看出,該判決適用了刑法的謙抑性原則,認為原審被告人張某某、田某某股權轉讓的行為系民事法律行為,不構成刑事法律關系中的犯罪行為。筆者作為辯護律師,根據本案的事實、證據,以原審被告人與公司法人混同的行為不具有嚴重的社會危害性,按照刑法的謙抑性原則,原審被告人的行為屬于民法及行政法規調整的的范圍,不應作刑事處罰為主要的辯護觀點,無疑是正確可取的,四川省高級法院的判決也采納了筆者的辯護意見。

    案例2、張某某被指控非法經營罪檢察機關撤回起訴案

    筆者曾作為一起被告人認罪悔罪且投案自首案件的辯護人,行使律師的獨立辯護權,以刑法的謙抑性原則作為主要辯護要點,對其行為作了無罪辯護。廣元市元壩區法院2002年4月22日,作出(2002)元刑初字第04號刑事裁定書裁定:準予廣元市元壩區檢察院撤回起訴。被告人張某某在看守所羈押5個多月后獲釋。

    基本案情

    犯罪嫌疑人張某某作為個體經營戶,長期從四川省蒼溪縣向廣元市元壩區無證販運水果樹苗、銀杏樹苗,其經營額達到了70余萬元。當他得知廣元市元壩區公安機關對他無證經營樹苗的行為已經立案偵查后,為了爭取從寬處理,張某某主動到公安機關投案自首,并如實交代了自己沒有經營樹苗的資格和許可證,多次販賣樹苗的“犯罪事實”,請求從輕處罰。公安機關以涉嫌非法經營罪將其刑事拘留,并報請檢察機關予以逮捕,偵查終結后移送檢察機關審查起訴。

    辯護過程及辯護理由

    筆者受理該案后,經過會見在押的張某某,查閱案件材料,證實張某某確實多次無證將四川省蒼溪縣的水果樹苗、銀杏樹苗運往廣元市元壩區銷售獲取利益,經營數額70余萬元。但筆者在對張某某無經營資格而販賣樹苗的社會危害性及行為性質比照刑法的相關條款進行法律分析后認為,張某某販運樹苗的行為雖然不符合工商行政及林業許可的相關規定,但并不符合非法經營罪的犯罪構成要件,其販運樹苗的行為也不具有刑法意義上的社會危害性,該行為屬于民事及行政法律、法規調整的范疇。為此,向廣元市元壩區公安機關及檢察院提出了張某某不構成犯罪的意見。但檢察機關對該案進行審查后,仍然認為張某某構成非法經營罪。廣元市元壩區檢察院作出了元檢刑訴(2002)04號起訴書,該起訴書以,“本院認為,被告人無視工商法規,非法從事商業活動,經營數額達74.4萬元,其行為已經觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條,構成非法經營罪”。向廣元市元壩區法院提起了公訴。在開庭審理中,公訴人提出,被告人張某某無證販賣樹苗的事實清楚,證據確實充分,其行為違反了工商行政管理法規,構成了非法經營罪。但被告人主動到公安機關投案自首,認罪悔罪態度好,可以對其從輕處罰的公訴意見。

    被告人張某某當庭對起訴指控的多次無證販運樹苗的事實供認不諱,并認罪悔罪,請求法院對其從輕處罰。

    針對公訴人的公訴意見,特別是被告人當庭認罪悔罪的情況。筆者根據法庭調查的事實,結合相關法律,行使律師獨立辯護權的權能,為張某某作了不構成刑事犯罪的無罪辯護。

    一、張某某無證販運樹苗的行為不屬于“違反國家規定”的行為。

    我國刑法第225條規定的非法經營罪,采用了敘明罪狀表述,并以列舉的方式對非法經營的具體行為作了規定。該罪所侵害的客體是市場次序,是指違反國家規定的非法經營行為。而張某某無證販運的樹苗并非國家規定實行經營許可制度中的物品,也不屬于刑法225條列舉的經營行為。張某某無證販運樹苗的行為只是違反了比國家規定位階底的工商行政管理法規,該法規屬于部門規章,而非國家規定。

    二、張某某的行為不屬于其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

    雖然刑法第225條第4項有一個兜底性條款,即,“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。但在司法實踐中適用該項規定應當特別慎重,相關行為需有法律、司法解釋的明確規定。就本案而言,張某某從蒼溪縣向廣元市元壩區販運樹苗,并沒有嚴重擾亂市場秩序,也沒有相關的司法解釋規定無證販運樹苗屬于非法經營行為。特別是張某某無證販運樹苗的行為,不具有與刑法第225條中所例舉的非法經營行為相當的社會危害性。在司法中,依照刑法的謙抑性原則,應該避免將一般的行政違法行為當作刑事犯罪來處理。張某某販運樹苗的行為,不具有刑事處罰的必要性。

    三、雖然被告人當庭認罪悔罪,但辯護人依照事實和法律具有獨立辯護權。

    在本案中,被告人本人至始至終均認罪悔罪,且屬于“投案自首,請求從輕處罰。但根據《刑事訴訟法》第35條規定:“辯護人的責任是根據事實和法律,提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見,維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。”及《律師法》第31條規定:“律師擔任辯護人的,應當根據事實和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見,維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。”本案中,辯護人根據庭審調查的事實,結合相關法律規定,認為張某某販運樹苗的行為不具有刑法意義上的社會危害性,其行為不符合非法經營罪的主客觀犯罪構成要件,依據罪刑法定原則和刑法的謙抑性,,張某某無證販運樹苗的行為屬于民事、行政法律、法規調整的行為,不應當作為刑事犯罪處罰。辯護人的意見雖然與被告人認罪悔罪的意見及態度不一致,但辯護人的意見既有事實依據,也有法律依據,更符合維護被告人合法權益的律師辯護原則。辯護人依照事實和法律獨立作出的有利于被告人的無罪辯護意見,與法有據。

    休庭后,檢察機關根據庭審中對本案證據的質證、認證,特別是辯護人的辯護意見分析、討論后。認為本案被告人張某某無證經營樹苗的行為社會危害性不大,其無證販運樹苗的行為屬于違法工商行政管理的行為,可以不作為刑事犯罪處罰。在一審判決前,檢察院向法院提出了撤訴申請。廣元市元壩區法院作出了(2002)元刑初字第04號刑事裁定書裁定。“經審查,公訴機關撤訴符合有關法律規定,依據最高人民法院關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋177條的規定,裁定:準予廣元市元壩區檢察院撤回起訴”。張某某在看守所羈押5個多月后,回家后辦理了相關許可證,繼續經營樹苗。

   以上兩起案件,案件事實都比較清楚,被告人的行為也具有一定的違法性,但兩起案件中,被告人的行為都沒有產生嚴重的社會危害性。在刑事司法中,應當注意到在目前社會、經濟狀態下的民營企業,其經營、運作不規范的情況時有發生。許多民營企業的經營行為往往游走在刑法、行政法規、民法等法律的邊緣。作為刑事辯護律師,對于被告人所涉及法律問題的性質的認定,首先應當根據刑法謙抑性對刑事司法的要求,對于刑法條文按照嚴格、謹慎的方式解釋,防止擴大化解釋。并且從行為人主客觀表現,社會危害性及所造成的后果進行分析,再按照所涉及罪名的犯罪構成要件進行分析、論證,依照罪刑法定原則,對于可以通過民事、行政法律、法規進行調整的案件,提出不構成刑事犯罪的辯護意見,力求克減不必要的犯罪認定。這種辯護方式既可以更好的實現個案正義的最大化,維護被告人的合法權益,又能夠彰顯刑事辯護的人文和理性魅力,充分體現刑事辯護律師在我國經濟、社會發展及司法改革中的積極作用。


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