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详细内容

毛某等非法吸收公眾存款案改變罪名判決書

毛某等非法吸收公眾存款案改變罪名判決書

     案情簡介:新程公司的實際控制人毛洋,因開發房地產建房過程中資金缺乏,變向其他一些人收取了營業用房的預付款。由于資金短缺,該房屋沒有按照預期交付,引起了一些購房戶向相關部門反映情況,公安機關為了維護穩定,以非法吸收公眾存款罪拘留、逮捕了毛洋。辯護人認為,毛洋不構成該罪,作了無罪辯護。

檢察機關起訴指控新程公司(毛洋為實際控制人)及毛洋等3人非法吸收公眾存款4717萬余元,無力退還。要求追究新程公司及毛洋等3人的非法吸收公眾存款罪的刑事責任。對于如此巨大的數額,被告人面臨判處10年的有期徒刑及巨額罰金。

辯護人根據本案的證據結合犯罪犯罪構成要件,認為該案屬于房產開發商向預購經營用房的部分業主收取的經營用房的預付款,不屬于非法吸收公眾存款的行為,應當判決被告單位及被告人毛洋等人無罪。

該案經公開開庭審理后,合議庭認為辯護人的不構成非法吸收公眾存款犯罪的意見成立。但法院鑒于本案的被告人被逮捕羈押,如果判決無罪將會導致國家賠償、錯案追究等一系列問題。一審法院為了避免這些問題的產生,居然變換罪名,以莫須有的“虛假廣告罪”(被告在銷售房屋時進行的宣傳有不實之處),判處新程公司罰金100萬元,以虛假廣告罪判處毛洋有期徒刑1年緩刑2年,并處罰金40萬元,判處梁少澤有期徒刑1年緩刑2年,并處罰金40萬元,判處楊開龍有期徒刑1年4個月緩刑2年(楊開龍已關押1年1個月),并處罰金50萬元。

很顯然,一審判決是為了避免判決無罪后出現的國家賠償、錯案追究等一系列問題,而不得已而變換罪名作出的判決,作出該判決也是各司法部門會商的結果。但從適用法律上講,對于不認罪的毛洋等人判處緩刑,本身就適用法律不當。毛洋等人提出了上訴,二審法院維持了原判。

辯護人認為,雖然法院判決檢察機關起訴指控的罪名不成立,對被告人的刑事處罰也遠遠低于起訴指控的罪名,毛洋等人也沒有繼續坐牢。但法院對于無罪的被告人變換罪名作出了有罪判決,對被告人極為不公,也有損司法公正。目前,毛洋等人向有關等部門提出了申訴,請求再審,要求改判無罪。

                               辯護人:呂綠化   張健




四川省廣元市利州區人民檢察院

起訴書

廣利檢公刑訴〔 2014 〕 291號

 被告單位廣元市新程實業有限公司, 2002 年 4 月 5 日登記設立,注冊資本 801 萬元,注冊地址:廣元市利州區利州東路二段,企業法人營業執照注冊號: 510800100025479。法定代表人楊乾惠。

被告人毛洋,男, 19 5 8 年 6 月 15 日出生,居身份證號碼510521195806150318 ,漢族,高中文化,廣元市新程實業有限公司總經理,實際控制人,四川省瀘州市瀘縣人,住利州區新安路519 號.2014 年 1 月 7 日 因涉嫌非法吸收公眾存款罪被廣元市公安局刑事拘留,同年 1 月 14 日經廣元市人民檢察院批準逮捕,同日由公安機關執行。 2014 年 2 月 28 日因病被廣元市公安局取保候審。

     被告人梁紹澤,男, 1955 年 12 月 9 日出生,居民身份證號碼510702195512090913 ,漢族,大專文化,四川省亞泰建設有限公司江南星城 A 幢項目部經理,四川省綿陽市人,住四川省綿陽市涪城區臨園路西段 5 號 D15 棟 2 單元 2 樓 2 號。 2014 年 3 月 11 日因涉嫌非法吸收公眾存款罪被廣元市公安局取保候審。

被告人楊開龍,男, 1973年12月27日出生,居民身份證號碼 612401197312276897,漢族,高中文化,綿陽市晶石房地產營銷策劃有限公司法定代表人,陜西省安康市人,住綿陽市涪城區三匯綠島1棟4單元3樓5號。2013 年12月7日因涉嫌非法吸收公眾存款罪被廣元市公安局刑事拘留,同年1月14日經廣元市人民檢察院批準逮捕,同日由公安機關執行。

本案由廣元市公安局偵查終結,以被告單位廣元市新程實業有限公司、被告人毛洋、梁紹澤、楊開龍涉嫌非法吸收公眾存款罪于2014年3月14日向廣元市人民檢察院移送審查起訴。廣元市人民檢察院于2014年3月19日案件交由本院審查起訴。本院受理后,已告知被告人有權委托辯護人,依法訊問了被告人,審查了全部案件材料。期間,退回公安機關補充偵查二次,經檢察長批準延長審查期限三次。     經依法審查查明:

2011年4月8日,廣元市新程實業有限公司(以下簡稱新程公司)總經理毛洋與四川省亞泰建設有限公司江南星城 A 幢項目部(以下簡稱亞泰公司)經理梁紹澤共同委托綿陽市晶石房地產營銷策劃有限公司(以下簡稱晶石公司)楊開龍,對由新程公司開發、亞泰公司承建的江南星城 A 棟1-3層營業房進行全程營銷。

三方商議制定了以冒用賽博數碼廣場名義進行宣傳,由梁紹澤與楊開龍成立的廣元市賽博信息技術有限公司與購房戶強制性簽訂委托經營協議,要求售后包租12年和承諾滿五年可回購的不以房產銷售為主要目的的銷售方案后,于2011年5月,在未取得商品房預售許可證的情況下,由新程公司提供銷售場地和售房手續,亞泰公司提供收款人員,晶石公司負責市場宣傳和組織銷售人員,江南星城 A 棟1-3層營業房開始以內部申購協議收取誠意金的方式,通過報紙、傳單等形式對社會公眾進行宣傳和銷售。至2012年7月,江南星城 A 棟營業房全部銷售完畢,實現銷售額人民幣 69844184 元,實際非法吸收購房戶現金47172908 元。

認定上述事實的證據如下:

受案登記表、立案決定書、新程、亞泰、晶石三公司的工商檔案和財務資料、委托營銷協議、委托經營協議、內部申購協議,商品房買賣合同、收款收據等書證,購房戶、銷售人員、建設局工作人員等人的證人證言,被告人毛洋、梁紹澤、楊開龍的供述,四川華雄會計師事務所出具的司法鑒定意見書,訊問被告人、江南星城樓盤銷售活動、購房款聚眾上訪等的視聽資料等。

本院認為,被告單位廣元市新程實業有限公司及被告人毛洋、梁紹澤、楊開龍不以房產銷售為主要目的,以承諾長期租金回報為誘餌,在未經主管部門批準的情況下,擅自預售江南星城A 棟營業房,向社會公眾非法吸收資金,其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第一百七十六條之規定,犯罪事實清楚,證據確實、充分,應當以非法吸收公眾存款罪追究其刑事責任。根據《中華人民共和國刑事訴忪法》第一百七十二條的規定,提起公訴,請依法判處。

此致

四川省廣元市利州區人民法院 附:

1.被告人毛洋、梁紹澤現取保候審在家,被告人楊開龍羈押在廣元市看守所。

2.案卷材料和證據 33 冊,光碟十一張。




四川省廣元市利州區人民法院

           刑事判決書                            

                                                            (2014)廣利州刑初字第 372 號

公訴機關廣元市利州區人民檢察院。

被告單位廣元市新程實業有限公司。

住所地:四川省廣元市利州東路二段。

訴訟代表人王文益,系該公司辦公室主任。

辯護人徐忠誠,四川同方正律師事務所廣元分所律師。

被告人毛洋(身份證號碼:510521195806150318),男,1958年6月15日出生于四川省瀘縣,漢族,高中文化,廣元市新程實業有限公司總經理,實際控制人,住廣元市利州區新安路519號。因本案于2014年1月7日被廣元市公安局刑事拘留,同月14日被依法逮捕;2014年2月28日因病經廣元市公安局決定取保候審。現在家候審。

辯護人呂綠化、張建,四川中玉律師事務所律師。

被告人梁紹澤(身份證號碼:510702195512090913),男, 1955 年12月9日出生于四川省綿陽市,漢族,大專文化,系四川省亞泰建設有限公司江南星城 A 幢項目部經理,住四川省綿陽市涪城區臨園路西段5號D15棟2單元2樓2號。因本案于 2014 年 3 月 11 日被廣元市公安局取保候審。現在家候審。

辯護人汪清彥,四川中玉律師事務所律師。

被告人楊開龍(身份證號碼:612401197312276897),男,1973 年 12 月 27 日出生于陜西省安康市,漢族,高中文化,系綿陽市晶石房地產營銷策劃有限公司法定代表人,住四川省綿陽市涪城區三匯綠島1棟4單元3樓5號,因本案于2013年12月7日被廣元市公安局刑事拘留,2014年1月14日被依法逮捕。2014年12月29日經本院決定對其取保候審。現在家候審。

辯護人劉斌,四川久太律帥事務所律師。

廣元市利州區人民檢察院以廣利檢公刑訴(2014)291號起訴書指控被告單位廣元市新程實業有限公司和被告人毛洋、梁紹澤、楊開龍犯非法吸收公眾存款罪,于2014年9月30日向本院提起公訴。本院依法適用普通程序,組成合議庭,公開開庭審理了本案。廣元市利州區人民檢察院指派檢察員馬明曦出庭支持公訴,被告人廣元市新程實業有限公司的訴訟代理人、被告人毛洋、梁紹澤、楊開龍及各自的辯護人到庭參加訴訟。期回,因公訴機關需補充偵查建議本院延期審理二次;被告人楊開龍、被告單位新程公司的辯護人、被告人梁紹澤的辯護人以調取新的證據為由各自向本院申請延期審理一次并獲本院準許。本案經本院審判委員會討論決定。現已審理終結。     廣元市利州區人民檢察院指控,2011年4月8日,廣元市新程實業有限公司(以下簡稱“新程公司”)總經理毛洋與四川省亞泰建設有限公司江南星城 A 幢項目部(以下簡稱“亞泰公司”)經理梁紹澤共同委托綿陽市晶石房地產營銷策有限公司(以下簡稱“晶石公司”)楊開龍,對由新程公司開發、業泰公司承建的江南星城 A 棟 1-3 層營業房進行全程營銷。

三方商議制定了以冒用賽博數碼廣場名義進行宣傳,由梁紹澤與楊開龍成立的廣元市賽博信息技術有限公司與購房戶強制性簽訂委托經營協議,要求售后包租12年和承諾滿5年可回購的不以房產銷售為主要目的的銷售方案后,于2011年5月,在未取得商品房預售許可證的情況下。由新程公司提供銷售場地和售房手續,亞泰公司提供收款人員,晶石公司負責市場宣傳和組織銷售人員,江南星城A棟1-3層營業房開始以內部申購協議收取誠意金的方式,通過報紙、傳

單等形式對社會公眾進行宣傳和銷售,至2012年7月,江南星城A棟1-3層營業房全部銷售完成,實現銷售額人民幣69844184元,實際非法吸收購房戶現金47172908元。     公訴機關以書證、證人證言、被告人供述、鑒定意見、視頻資料作為控罪證據,認為被告人不以房產銷售為主要目的,以承諾長期租金回報為誘餌,擅自預售營業房,向社會公眾非法吸收資金,提請本院以非法吸收公眾存款罪追究被告人的刑事責任。另,出庭公訴人認為如果指控的非法吸公眾存款罪不構成,但被告人楊開龍向消費者虛假宣傳要引進知名品牌“賽博數碼”專業廣場,誘使消費者購買營業房,非法獲取利潤80萬元,其行為還構成虛假廣告罪,其他被告人與楊開龍共謀虛假廣告宣傳,屬于共同犯罪,也應當以虛假廣告罪追究被告人的刑事責任。

被告人廣元市新程實業有限公司辯稱,指控事實無異議,指控罪名不成立。我公司作為有資質的房地產開發企業,有權銷售開發的房地產,我公司委托晶石公司銷售,但對外仍要加蓋我公司印章并無過錯,我們賣房收款屬于合法行為。被告人廣元市新程實業有限公司的辯護人的辯護意見是,公訴機關指控新程公司的犯罪事實和罪名均不成立。新程公司銷售房地產是真實的,包租和回購只是銷售的方式,指控延期交房屬于民事違約范圍,不屬于犯罪。亞泰公司作為建筑方對所建筑房屋有優先受償權,新程公司將開發的房屋交建筑方合法有效,在銷售過程中提出包租的主體是賽博公司,至于賽博公司如無包租能力,也屬于虛假宣傳和民事欺詐行為,其目的不是吸收資金,而是促進房屋銷售,且包租一事與新程公司無關。另外賽博公司使用“賽博數碼廣場”的名稱不是服務商標注冊,因此不存在冒用問題。其對外向購房戶承諾的包租租金符合市場標準,也不屬高額利息,不會對金融秩序造成破壞。在公訴機關指控的銷售額中,有2000余萬元是以房抵款的,何來吸收資金,請求宣告無罪。新程公司委托晶石公司銷售后,他們如何銷售與新程公司無關,本案反映不出新程公司與楊開龍有共同虛假宣傳,因此新程公司不是虛假廣告罪的主體。

被告人毛洋辯稱,我公司在開發“江南星城”項目中,因資金短缺,遂與施工方亞泰公司達成協議,將開發項目的部分房屋抵給亞泰公司,以抵消他們的工程款,所抵房屋由亞泰公司銷售,我公司予以協助,亞泰公司委托晶石公司具體銷售,銷售款項歸屬亞泰公司。我公司并未參與打造“賽博數碼廣場”一事。現房屋已銷售完畢,也通過了驗收,近期將向購房戶交付,因此我公司就是以銷售合法開發的房地產為目的,沒有非法吸收公眾存款.我也不清楚他們冒用知名品牌一事。請求宣告無罪。

被告人毛洋的辯護人的辯護意見是,l、本案報案人是因為怕得不到所購房屋受騙才向公安機關報案,但現在房屋即將得到,因此沒有受騙2、本案包租,回購只是營銷手段,沒有違法,其目的是保證購房者實現購房利益,因此銷售是真實的,是唯一目的。3、賽博公司合法注冊,他們是否作了虛假宣傳與被告人毛洋無關,雖然銷售款的使用上的確存在一些問題導致房屋長期未竣工,出現購房戶上訪,但資金的支出毛洋不知道。5、本案所銷售的范圍沒有破壞金融秩序。毛洋沒有參與廣告宣傳,主觀上也不明知。請求宣告無罪。

被告人梁紹澤辯稱,對指控事實和罪名均有異議。亞泰公司承建新程公司的商品房,因新程公司拖欠亞泰公司工程款,所以雙方達成協議,由雙方公司委托晶石公司銷售,銷售款進入亞泰公司賬戶以支付工程款,主要是為了控制毛洋亂支付現象。現我公司已將房屋建成并交付,但新程公司仍欠我公司巨額工程款,我們己提起民事訴訟。我雖是賽博公司的股東,但未出資,回購和包租我事后知道,但具體內容不清楚,我公司也沒有參與銷售,只是銷售款進入亞泰公司賬戶。房屋銷售是真實的,購房者也能夠得到房屋。另外,楊開龍在宣傳時也沒有體現“富士康”公司的“賽博數碼廣場”,我們建立專業的數碼廣場沒有錯。請求宣告無罪。

被告人梁紹澤的辯護人的辯護意見是,1、梁紹澤個人無吸收資金的動機和目的。從自始至終梁紹澤基本上都在自己墊資進行施工的情況看,更能夠證明梁未以購房戶的資金作為其修建資金;且亞泰公司有足夠的資金,不需要吸收資金,預售合同無效,但在起訴前取得預售許可證的,可以認定有效。該規定是規范民事合同當事人行力的司法解釋,即使本案被告人存在未取得預售許可證就在銷售房屋,只要屬于真實銷售,也不屬于刑法調整范圍,綜上所述,被告人銷售商品房的行為屬于真實的房產銷售行為,沒有破壞正常的金融秩序,其行為不符合公訴機關指控的非法吸收公眾存款罪構成要件。對公訴機關指控的事實和證據,本院予以采納,但指控事實中對銷售金額定性為非法吸收購房戶現金的意見,本院不予采納。因此,公訴機關指控被告人犯非法吸收公眾存款罪。本院不予采納。對被告人及其辯護人提出被告人不構成該罪的意見,本院予以采納。

綜上所述,依照《中華人民共和國刑法》第二百二十二條、第二百三十一條、第二十五條第一款、第三十條、第三十一條、第七十二條第一款、第三款以及“最高人民法院《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法> 的解釋》第二百四十一條第一款第(二)項的規定判決如下:

一、被告單位廣元市新程實業有限公司犯虛假廣告罪,判處罰金 100 萬元;

(罰金限在本判決生效之日起三個月內繳納,逾期不繳 納的,強制繳納。)

二、被告人毛洋犯虛假廣告罪,判處有期徒刑一年,宣告緩刑二年,并處罰金 40 萬元;

(緩刑考驗期限,從判決確定之日起計算,罰金限在本判決生效之日起三個月內繳納,逾期不繳納的,強制繳納。)

三、被告人梁紹澤犯虛假廣告罪,判處有期徒刑一年,宣告緩刑二年,并處罰金 40 萬元;     (緩刑考驗期限,從判決確定之日起計算。罰金限在本判決生效之日起三個月內繳納,逾期不繳納的,強制繳納。)      四、被告人楊開龍犯虛假廣告罪,判處有期徒刑一年四個月,宣告緩刑二年,并處罰金 50 萬元。

(緩刑考驗期限,從判決確定之日起計算。罰金限在本 判決生效之日起三個月內繳納,逾期不繳納的,強制繳納。)

如不服本判決,可在接到判決書的第二日起十日內,通過本院或者直接向廣元市中級人民法院提出上訴。書面上訴的,應當提交上訴狀正本一份,副本五份。

審  判  長 王 斌      

 人民陪審員張明華

 人民陪審員盧學暉

二0一五年十二月三十一日

書  記  員 王 婕 

    


刑事申訴書

申訴人(一審被告人、二審上訴人)毛洋,男,漢族,生于1958年6月15日,住廣元市利州區新安路519號。身份證:51052119580615318。電話13908120308

申訴人(一審被告人、二審上訴人):廣元市新程實業有限公司

住所地:四川省廣元市利州東路二段

總經理(實際控制人):毛洋   電話13908120308

申訴人毛洋、廣元市新程實業有限公司因虛假廣告罪一案,不服廣元市利州區法院(2014)廣利州刑初字第372號刑事判決及廣元市中級法院2016年4月18日作出的(2016)川08刑終字40號刑事裁定書。依據我國刑訴法第241條之規定提起申訴,請求再審。

申訴請求:

1、撤銷廣元市利州區人民法院(2014)廣利州刑初字第372號刑事判決及廣元市中級法院(2016)川08刑終字40號刑事裁定書。

2、改判申訴人毛洋、廣元市新程實業有限公司無罪。

申訴理由:

 廣元市利州區檢察院以廣利檢公刑訴(2014)291號起訴書指控二申訴人及梁少澤、楊開龍犯非法吸收公眾存款罪,向廣元市利州區法院提起公訴。該案經開庭審理后,在確認二申訴人不構成非法吸收公眾存款罪后,由于本案申訴人及其他被告人曾被逮捕羈押,為了不至于形成冤案及國家賠償,一審法院竟然變換罪名以虛假廣告罪判處申訴人廣元市新程實業有限公司罰金100萬元;判處申訴人毛洋有期徒刑一年,宣告緩刑二年,并處罰金40萬元。為此,二申訴人提出了上訴,二審法院于一審法院官官相護,裁定維持了原判。

一、本案認定事實錯誤,據以定罪量刑的證據不確實、不充分。

    一審法院認定毛洋在新程公司開發的“江南星城”樓盤,抵償給承建商梁紹澤后,參與了該樓盤的宣傳和銷售,并從中獲取了利益,以此認定二申訴人的行為構成虛假廣告罪,一審法院認定事實明顯錯誤。該案上訴后,二審法院以二審查明的事實與一審相同,裁定維持原判。但一審判決已經載明:“經庭審質證證實了如下事實”:

1、庭審證實:“賽博公司的股東為,楊開龍15%、梁少澤45%、劉興40%(判決-8頁)”。說明毛洋及新程公司在賽博公司無股份。

2、庭審證實:“房屋抵償協議書。新程公司與亞太公司,2011年7月28日簽訂,約定新程公司將“江南新城”A幢1-3層營業房作價6300萬元抵償亞太公司工程進度款,所售房款和按揭款均歸亞太公司,并轉入亞太公司項目部賬戶,新程公司配合亞太公司為購房者辦理、簽訂《商品房買賣合同書》,并開具發票,辦理按揭資料。證實,新程公司將涉案的房屋是抵償給了亞太公司的,新程公司負責向購房者出具相關手續”(判決-9頁)。說明,新程公司已將該房屋作了抵償,僅僅是“負責向購房者出具相關手續”,與銷售結果沒有利益關系。

 3、庭審證實:“新程公司,亞太公司、晶石公司、賽博公司四方簽訂補充協議,就2011年4月8日委托營銷代理合同事宜補充約定,A幢營業房的營銷和招商工作由亞太公司項目部、晶石公司、賽博公司共同負責,由賽博公司與購房業主簽訂委托經營協議,新程公司不承擔責任”。(判決-10頁)。說明,二申訴人對于如何銷售該營業房既無利益關系也不承擔責任。

  4、根據卷宗材料反映,2012年1月3日,梁紹澤、劉興、楊開龍等人在綿陽開會,并形成了《關于歸還借款和銷售傭金的會議紀要》,其內容為營業房的銷售、售房款的處分等內容(14卷60頁)。在庭審中,出庭的檢察員對該事實予以確認。毛洋及新程公司并沒有參加該次會議,對會議確定的宣傳事宜也不知情,主觀上不存在共同故意。  

   以上4點說明,一審判決認定的“三方商議制定了以冒用賽博數碼廣場名義進行宣傳(判決-7頁)”,該三方應當是綿陽晶石公司、亞泰公司及賽博公司,并沒有新程公司和毛洋。也證明了新程公司對于該營業房的銷售并沒有利益關系,按協議也不承擔責任。而且,本案并沒有證實毛洋及新程公司有虛假廣告的主觀故意及客觀行為的相關證據。因此,按照一審判決認定的事實,即使本案有虛假廣告的行為也與毛洋及新程公司無關。毛洋及新程公司沒有參與虛假廣告的行為。因此,一審判決及二審裁定,違反經庭質證審查明的事實,錯誤認定二申訴人具有虛假廣告的行為,屬于明顯的認定事實錯誤。

    二,一審判決及二審裁定適用法律錯誤

1、 虛假廣告罪是特殊主體,刑法第二百二十二條規定,該罪的主體是特殊主體,只能由廣告主、廣告經營者和廣告發布者構成。所謂廣告主,是指為推銷商品或提供服務,自行或委托他人設計、制作、發布廣告的經濟組織或個人。

而一審判決以“被告單位新程公司作為開發商雖將本案所涉房屋抵償給實際承建方的被告人梁少澤作為工程款。但仍是樓盤的銷售主體(判決-16頁)”以此認定新程公司屬于廣告主。一審判決的認定顯然與法不符,違背了我國刑法所要求的主客觀相一致原則。新程公司并沒有“自行或委托他人設計、制作、發布廣告”,也沒有參與該房屋的宣傳與銷售。因此,一審判決對新程公司及毛洋犯罪主體資格的認定既不符合客觀事實,也與刑法規定不符。

2、一審判決并沒有證據證實二申訴人主觀上明知本案中銷售房屋有冒用他人名義進行宣傳的相關事實。二申訴人主觀上沒有虛假廣告的主觀故意,客觀上也沒有參與虛假廣告的行為。一審判決及二審裁定違反了認定刑事犯罪主客觀相一致的原則。

3、起訴指控的是非法吸收公眾存款罪,在開庭審理后,已經確定起訴罪行不成立的情況下,判決二申訴人構成虛假廣告罪,違反了庭審及抗辯的相關規定,特別是在毛洋根本不認罪,更不悔罪的情況下,對其判處緩刑,不符合刑法刑法第72條之規定。

 以上幾點說明,二申訴人的行為不符合虛假廣告罪的主客觀構成要件。一、二審法院在已經查明案件事實,明知申訴人不構成犯罪的情況下,為了掩飾錯案,避免國家賠償,枉法裁判申訴人構成犯罪。一、二審法院的做法與法律、法制不符。特別是與習總書記所強調的“讓人民群眾在每一個司法案件中都可以感受到公平正義”相悖。為此,提出申訴,請求再審,懇請在查明案件事實的基礎上,正確適用法律,撤銷一審判決及二審裁定,改判二申訴人無罪。


此致:

                                                                            申訴人:毛洋

                                                                            申訴人:廣元市新程實業有限公司

                                                                            2016年9月18日


付:1、廣元市利州區檢察院廣利檢公刑訴(2014)291號起訴書

    2、廣元市利州區法院(2014)廣利州刑初字第372號刑事判決  

    3、廣元市中級法院(2016)川08刑終字40號刑事裁定書

    4、毛洋身份證。                               



毛洋 虛假廣告罪二審辯護要點

合議庭:

    根據今天的庭審我們認為,一審判決認定的事實基本上是清楚的,但按照這些事實毛洋并不構成虛假廣告罪,理由如下:

    一、根據一審判決中所載查明的事實,毛洋并沒有虛假廣告的主觀故意和客觀行為的證據,也沒有虛假廣告的銷售利益。

    辯護人認為,一審判決所認定的事實基本上是清楚的,與新程公司和毛洋有關的的事實,一審判決載明的主要事實如下:

 (1) 查明第4:“賽博公司的股東為,楊開龍15%、梁少澤45%、劉興40%(判決-8)”。說明毛洋及新程公司在賽博公司無股份。

 (2)查明第8:房屋抵償協議書,新程公司與亞太公司,2011年7月28日簽訂,約定新程公司將“江南新城”A幢1-3層營業房作價6300萬元抵償亞太公司工程進度款,所售房款和按揭款均歸亞太公司,并轉入亞太公司項目部賬戶,新程公司配合亞太公司為購房者辦理、簽訂《商品房買賣合同書》,并開具發票,辦理按揭資料。證實,新程公司將涉案的房屋是抵償給了亞太公司的,新程公司僅負責向購房者出具相關手續”(判決-9)。說明,新程公司已將該房屋作了抵償,與銷售結果沒有利益關系。

 (3)第9:“新程公司,亞太公司、晶石公司、賽博公司四方簽訂補充協議,就2011年4月8日委托營銷代理合同事宜補充約定,A幢營業房的營銷和招商工作由亞太公司項目部、晶石公司、賽博公司共同負責,由賽博公司與購房業主簽訂“委托經營協議”新程公司不承擔責任”。(判決-10)。說明,毛洋及新程公司對于如何銷售該營業房既無利益關系也不承擔責任。營銷的三方并無新程公司及毛洋。

 (4)第15:“上海新賽博百貨商業有限公司出具的情況說明。證實該公司未在新程公司開發的項目中設立賽博數碼廣場”。(判決-11)與本案無關聯。廣元賽博公司并沒有假冒上海的賽博百貨公司。與新程公司及毛洋更沒有關系。

  (5)根據卷宗材料反映,2012年1月3日,梁紹澤、劉興、楊開龍等人在綿陽開會后形成了《關于歸還借款和銷售傭金的會議紀要》,其內容為營業房的銷售、售房款的處分等內容(14卷60頁)。本次庭審中,出庭的檢察員對該事實予以確認。毛洋及新程公司并沒有參加會議,對會議確定的宣傳事宜也不知情。  

   以上5點說明,一審判決認定的“三方商議制定了以冒用賽博數碼廣場名義進行宣傳(判決-7)”,該三方應當是綿陽晶石公司、亞泰公司及賽博公司,并沒有新程公司和毛洋。也證明了新程公司對于該營業房的銷售既沒有利益關系,按協議也不承擔責任。而且,本案并沒有證實毛洋及新程公司有虛假廣告的主觀故意及客觀行為的相關證據。因此,即使本案有虛假廣告的行為,也與毛洋及新程公司無關。毛洋及新程公司不構成該罪。

    二,毛洋及新程公司作為虛假廣告罪的主體不適格。

 虛假廣告罪是特殊主體,刑法第二百二十二條規定,該罪的主體是特殊主體,只能由廣告主、廣告經營者和廣告發布者構成。所謂廣告主,是指為推銷商品或提供服務,自行或委托他人設計、制作、發布廣告的經濟組織或個人。

而一審判決以“被告單位新程公司作為開發商雖將本案所涉房屋抵償給實際承建方的被告人梁少澤作為工程款。但仍是樓盤的銷售主體(判決-16)”以此認定新程公司屬于廣告主。一審判決的認定顯然與法不符,違背了我國刑法所要求的主客觀相一致原則。新程公司并沒有“自行或委托他人設計、制作、發布廣告”。因此,一審判決對新程公司及毛洋犯罪主體資格的認定既不符合客觀事實,也與刑法規定不符。

    以上幾點說明,毛洋的行為不符合虛假廣告罪的主客觀構成要件。由于制定宣傳方案、宣傳內容等均是由亞泰公司及綿陽晶石房地產營銷策劃有限公司及廣元賽博公司三方確定的,而且,按照協議約定,該營業房的營銷毛洋及新程公司既不參與,也不承擔責任。因此“冒用賽博數碼廣場名義進行宣傳”與毛洋及新程公司無關。如果在本案中確實存在虛假宣傳,按照罪責自負的原則,毛洋也不應當對此承擔刑事責任。為此。懇請上級法院對本案的事實、適用法律認真審查后,撤銷一審判決,依法宣告毛洋無罪,以示司法公正。

    此致:廣元市中級法院


                                                                                                    辯護人:呂綠化  張健  

                                                                                                      2016年4月6日


                      

                                              四川省廣元市中級人民法院

    刑事裁定書                                   

                                                                                                       (2016川08刑終40號)

原公訴機關廣元市利州區人民檢察院。 上訴單位廣元市新程實業有限公司。 住所地:四川省廣元市利州東路二段。

訴訟代表人王文益,系該公司辦公室主任。

上訴人毛洋(原審被告人)男,漢族,生于1958年6月15日,身份證號碼: 510521195806150318 ,四川省瀘縣人,高中文化,廣元市新程實業有限公司總經理,實際控制人,住廣元市利州區新安路 519 號,2014年1月7日因嫌犯非法吸收公眾存款罪被廣元市公安局刑事拘留,同月14日被依法執行逮捕,同年2月28日因病經廣元市公安局決定取保候審。現在家候審。

辯護人呂綠化、張建,四川中玉律師事務所律師。

上訴人〔原審被告人〕梁紹澤,男,漢族,生于1955 年12月9日,身份證號碼:510702195512090913,四川省綿陽市人,大專文化,系四川省亞泰建設有限公司江南星城 A 幢項目部經理,住四川省綿陽市涪城區臨園路西段5號D15棟2單元2樓2號。2014年 3 月 11 日因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪被廣元市公安局取保候審。現在家候審。

辯護人汪清彥,四川中玉律師事務所律師。

被告人楊開龍,男,漢族,生于1973年12月27日,陜西省安康市人,身份證號碼:612401197312276897,高中文化,系綿陽市晶石房地產營銷策劃有限公司法定代表人………………………………

本院認為,上訴單位新程公司和上訴人毛洋、梁紹澤作為廣告主、原審被告人楊開龍作為廣告發布者無視社會主義市場經濟條件下商品正當的交易活動和競爭活動,力使房屋盡快銷售和高價銷售,虛構賽數碼公司要在所銷有的房屋設立賽博數碼廣場的事實,向購房者進行虛假宣傳,誘使購房者購房后無法實現銷售房屋前所宣傳的商業目的,給購房者造成了重大經濟損失,出現了購房者上訪等社會不良后果,影響了正常的社會秩序,造成惡劣社會影響,情節嚴重,其行為均構成虛假廣告罪。且在共同犯罪中,上訴人單位新程公司的實際控制人上訴人毛洋、上訴人梁紹澤,原審被告人楊計龍共謀對外虛假廣告宣傳,不宜劃分主、從,但原審被告人楊開龍作為犯意提起者和實施人,其作用略大于上訴人毛洋和梁紹澤。

對于上訴單位新程公司提出“新程公司不知道廣元賽博信息技術有限公司冒用知名品牌虛假宣傳的行為,不構成虛假廣告罪”的上訴理由,以及上訴人毛洋和辯護人呂綠化、張健提出“廣元賽博信息技術有限公司對營業房的銷售進行宣傳不屬于冒用知名品牌虛假宣傳的行為,毛洋對虛假廣告的事實也毫不知情,不構成虛假廣告罪”的上訴理由及辯護意見,經查,上訴單位新程公司將本案所涉房屋抵償給承建方的上訴人梁紹澤作為工程款,為推銷房屋,共同委托晶石公司負責銷售。雖新程公司、亞泰公司江南星城 A 幢項目部、晶石公司、賽博公司四方簽訂的補充協議約定 A 幢營業房的營銷和招商工作山亞泰公司江南星城 A 幢項目部、晶石公司、賽博公司共同負責,由賽博公司與購房業主簽訂“委托經營協議”,新程公司不承擔責任。但后來新程公司、亞泰公司又簽訂了房屋抵償協議,約定新程公司將開發的部分房屋抵償給亞泰公司,并約定由雙方委托銷售公司出售,款項歸亞泰公司,新程公司負責向購房者出具相關手續。還特別約定雙方在之前共同委托的由晶石公司銷售的協議中與本協議不一致的,以本協議為準。上訴單位新程公司作為開發商雖本案所涉房屋抵償給實際承建方的上訴人梁紹澤作力工程款,但仍是樓盤銷售的利益享有者,是樓盤的銷售主體,雖廣元賽博信息技術有限公司依法成立,但并沒有兌現對營業房銷售時所宣傳的承諾,且在銷售房屋過程中,新程公司也出據了售房的收款收據。說明新程公司和梁紹澤都是廣告主。上訴單位新程公司和作為公司的直接負責人毛洋構成虛假廣告罪。其上訴理由及辯護意見與審理查明的事實和法律規定相悖。

對于上訴單位新程公司,上訴人毛洋和辯護人呂綠化、張健提出的“新程公司、毛洋不具有虛假廣告罪的主體資格”和“上訴單位新程公司,上訴人毛洋與其他人沒有發布虛假廣告的共同故意和行為,本案所認定的虛假廣告行為與新程公司和毛洋無關,請求二審法院宣告新程公司和毛洋無罪”,以及上訴人梁紹澤所提“廣元賽博信息技術有限公司的行為不符合虛假廣告罪的構成要件,其行為不構成虛假廣告罪”和“上訴人并非廣告主,上訴人是施工方承建該項目工程的施工負責人,并不是什么虛假廣告的宣傳者,也沒有進行過宣傳和發布廣告”的上訴理由及辯護意見,經查,上訴單位新程公司和上訴人梁紹澤共同委托晶石公司對房屋銷售,應當知道房屋銷售時要進行宣傳,且當晶石公司負責人的原審被告人楊開龍提出虛假廣告宣傳方案后,上訴單位的負責人毛洋和上訴人梁紹澤均表示同意,說明毛洋和梁紹澤主觀方面具有共同的犯罪故意,客觀上,晶石公司的負責人楊開龍也是在委托方的同意下才實施的虛假廣告的宣傳和銷售,后因購房者購房后無法實現銷售房屋前所宣傳的商業目的,引起多次群體事件,造成社會惡劣影響,情節嚴重,其行為均構成虛假廣告罪。故其上訴理由及辯護意見均不能成立,本院均不予采納。原審法院根據上訴單位廣元市新程實業有限公司,上訴人毛洋、梁紹澤及原審被告人楊開龍的犯罪事實、情節及社會危害程度,在法定刑幅度內所確定的刑罰并無不當,出庭履行職務的檢察員意見成立,本院予以支持。綜上所述,原判定罪準確,量刑適當,應予維持。據此,依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)項“原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當的,應當裁定駁回上訴或者抗訴,維持原判”之規定,裁定如下:

駁回上訴,維持原判,

本裁定為終審裁定。                                             

                           審 判 長 柏 舸  

                                        審 判 員 馬玉春

                                      二 O 一六年四月十日

                                 書 記 員 潘 燦  



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